概要: 仮想現実技術に基づいて作成された 3D の高没入型仮想世界は、「高没入感」と「仮想と現実の融合」という特徴を備えており、ユーザーにリアルな没入型体験を提供することを目指している。ブロックチェーン技術は、仮想世界における所有権の確認と移転を保証するものであり、没入感の高い3D仮想世界が、純粋にエンターテインメント指向の位置づけから脱却することを可能にする。仮想視覚商標とは、仮想現実技術を使用して視覚的に認識および生成できる商標を指す。これらは、配置される空間に応じて、3Dの没入感の高い仮想商標とNFT商標に分けられ、その対象はそれぞれ商標の視覚イメージと非対称暗号化技術によって生成されたトークンとして現れる。同一の仮想世界における商標の類似性の判断については、現行の規則が引き続き適用される。ただし、空間を越えた商標の類似性を判断する場合には、仮想空間と現実空間の変化によって生じる視覚的な差異に留意し、その差異が関係公衆に混同を生じさせるかどうかを判断基準とすべきである。仮想世界における類似商品（サービス）の判断については、引き続き分類表を参考にするものとする。分類表に「仮想環境における商品（サービス）」の類似グループを補足し、NFT を伴う仮想商品（サービス）も含めるものとする。しかし、空間をまたいだ商品（サービス）について同様の判断を行う必要はありません。仮想現実技術においては、「主観的混同」基準を採用し、環境要因を混乱の可能性を判断するための重要な参照要因として使用すべきである。

キーワード: 仮想現実、仮想視覚商標、混同可能性、NFT商標、主観的混同

序　論

著作物や特許と比較すると、商標は科学技術の進歩とはあまり関係がないように思える。しかし、インターネット技術の発展以来、商標法制度は科学技術の進歩とこれまでにないほど相関関係を築いてきた。現在、人工知能、ブロックチェーン、仮想現実などの技術とインターネットの深い融合により、従来のインターネットが構築した2次元ネットワーク仮想世界は、没入感の高い3D仮想世界へと変貌しつつある。仮想現実技術を通じて仮想ビジネスの世界を構築するオペレーターのダイナミックなプロセスは、ユーザーに非常に没入感のあるショッピング体験を提供し、仮想と現実が融合したショッピング環境の新たな次元を提示することを目的としている。ショッピング環境の次元の変化に伴い、従来のインターネットの平面的なショッピング環境は、立体的な次元へと変化している。ショッピング環境の変化に対応するため、仮想ビジュアル商標は新しい非伝統的な商標として広く利用されるようになるだろう。商標は商品情報を伝達するマークであるため、その伝達情報の正確性はショッピング環境によって左右されやすいものである。現在、我が国の商標法制度は仮想視覚商標の保護にはまだ関与しておらず、商標法制度は適時対応する必要がある。

一、仮想現実技術の概念とそれが作り出す仮想世界

（一）仮想現実技術はメタバース産業の発展の基盤である

現在、メタバースの概念は拡大傾向を示しているが、業界はまだメタバースの技術原理と動作メカニズムに対する理解と分析を欠いている。また、メタバースは「暗号通貨界」が喧伝している概念に過ぎず、技術的および産業的なサポートが不足しており、違法な資金調達手段に過ぎないと考える人もいる。そのため、メタバースは「電子ユートピア」と呼ばれるようになった。しかし、人類の歴史を通じて、あらゆる新しい技術の出現はあらゆる方面からの否定と挑戦に直面してきた。 [1] さらに、メタバースは他の単一の技術とは異なり、ブロックチェーン、仮想現実、ブロードバンド通信、人工知能などの技術が一定の段階まで発展した後に組織化および集約する新しい方法であり、インターネットの新しい形を形成している。その発展と形成には、さまざまな分野における多くの技術の同時進歩と、それらを効果的な手段で結びつけることが必要である。したがって、メタバースの開発の初期段階では、メタバースに疑問を抱くのは特に普通のことである。しかし、デジタル経済の発展という文脈においては、概念がより複雑で曖昧になったという理由だけで、この分野の研究を止めることはできない。[2] この段階では、「仮想と現実の融合」と「没入型体験」がメタバースを定義するための2つの重要なキーワードとなり、コンセンサスとなっている。 「メタバース白書（2023年）」では、没入型と信頼型配信という2つの主要技術ラインを頼りに、メタバース業界の主要技術と製品の完成と備蓄を完了し、次に人間に優しい端末や3D没入型オーディオビジュアルなどの要素を準備する必要があると指摘している。〔3〕したがって、仮想現実は新世代情報技術の重要な最先端方向であり、デジタル経済の主要な前向きな分野であり、人類の生産と生活様式を根本的に変えるものであり、産業発展の戦略的窓口がすでに形成されている。〔4〕

（二）仮想現実技術の定義と技術原理

仮想現実技術とは、コンピュータ技術を中核とし、特殊な入出力デバイスを使用して、現実的な仮想世界をシミュレートする現代の科学技術手段を指す。〔5〕仮想世界の構築は3つのステップに分けられる。ステップ１、コンピュータと電子センシング機器を使用して現実世界からデータを収集する。現在、3 次元環境の幾何学、テクスチャ、照明などの情報の取得は、主に 3 次元オブジェクトや物理シーンの画像キャプチャ、レーダー スキャンなどの方法によって実現されている。ステップ２、仮想現実システムでは、空間構造、物理的特性などに基づいて3次元モデリングとレンダリングが完了し、3次元デジタルモデルが形成される。つまり、人工知能などのツールを使用してシーンの3次元構造と表面情報を復元し、3次元の空間表現を実現し、ビジュアルレンダリング技術を通じて創作を完成させる。ステップ３、様々なヘッドマウントディスプレイなどの適切なデバイスを使用して、仮想世界と現実世界の間の相互作用を実現する。仮想現実技術の進歩により、現実世界と仮想世界とのリアルタイムのインタラクションが可能になり、現実世界では一定の時間と空間内で体験することが難しい視覚、聴覚、触覚、味覚などの物理的な情報を、コンピューターシミュレーションを通じて現実世界に適用できるようになり、人々の感覚体験が向上する。例えば、世界初の仮想現実ショッピングプロジェクトの一つでは、消費者が展示された衣服を選択し、ヘッドマウントディスプレイを使用してそれを見ると、その衣服を着たバーチャルな販売員が現れ、ブランド、素材、価格などの衣服の基本情報を消費者に紹介しながら踊る。[6]

(三) 仮想世界のタイプ

商標法は、実際には商業活動のためのビジネス規制モデルである。仮想現実技術の発展は、仮想世界のビジネスモデルに大きな変化をもたらした。仮想ビジネスモデルの違いは、商標保護の範囲や判断の焦点に影響を与える。著者は、基盤となるテクノロジー、ユーザー エンゲーエクスペリエンス、ビジネス モデルに基づいて、仮想世界を次の四つのタイプに分けている。

１．ユーザーが関与できない純粋なゲーム仮想世界

ユーザーが関与できない純粋なゲーム仮想世界は、デザイナーが開発したコンピュータゲームソフトウェアに基づいて完全に形成されており、ゲーム自体は知的財産の対象であり、その知的財産権は法律に基づいて所有者に帰属する。ゲームでは、ユーザーは事前に設定されたタスクを完了し、クリア報酬を獲得することで、高品質のゲーム体験を得ることができる。ゲーム所有者は、ゲームプロットのニーズに応じて、ゲーム内のさまざまなキャラクター、衣装、建物、その他のシーンを作成する。ゲームに代表される仮想世界では、参加者であるユーザーには自律性がほとんどなく、所有者があらかじめ設定した方法で活動に参加することしかできない。ユーザーによる商標権侵害の可能性はほとんどない。ゲームの所有者が商標所有者から許可を得ていない場合、商標侵害を回避するためにシーンの要素を慎重に審査する。ユーザーが介入できないゲームの世界において、商標権侵害が抱える最大の問題は、単純に「表現の自由」と「芸術的関連性」の関係である。たとえば、ビデオゲーム「グランド・セフト・オート」の所有者であるロック・スター・ビデオは、現実世界のピッグ・ペン・クラブの外観に基づいてゲーム内にクラブを作成したが、後にクラブから商標権侵害で訴えられました。 [7] 例えば、アクティビジョン・ブリザードはオンラインゲーム「コール・オブ・デューティ」の軍用ジープにAMGの「ハンビー」商標を使用した。 [8] 近年、オープンゲームの概念の影響を受けて、ゲーム所有者はゲームデザインの「自律性」をプレイヤーに委任し始めています。プレイヤーはゲームデザイナーが提供するツールを通じて、ゲームの小道具、キャラクター、シーン、衣装などの要素を作成できる。例えば、マーベルがNCソフトを訴えた事件では、マーベルはNCソフトがユーザーに自社の商標権を侵害する可能性のあるツールを提供し、ユーザーがゲームシーンでハルクやキャプテン・アメリカなどのキャラクターを作成できるようにしたと信じていた。しかし、この「自律性」は依然としてゲームデザイナーによって大きく制限されている。ユーザーが介入できないゲームの世界では、その商業的要素は仮想シーンから完全に独立している。ゲーム所有者は主に、ゲームの販売とゲーム内広告を通じて商業的利益を得ている。

ライン ショッピング プラットフォームは、従来のオフライン ショッピングの場所をインターネットに移行し、ユーザーにとってショッピングをより便利にする。最初のタイプの仮想世界と比較すると、商業的な要素が仮想シーンに統合されている。ゲームの所有者はゲーム内で「仮想通貨」を販売することで利益を得る。 「仮想通貨」を購入すると、ユーザーは自分が操作するゲームキャラクターを強化したり、ゲームプラットフォームが提供するその他の特典を楽しんだりすることができる。例えば、「仮想通貨」を使ってゲーム内で仮想商品を購入し、キャラクターを着せ替えるといったことが考えられる。これに加えて、多くの企業がゲームオーナーと協力してブランドプロモーションにも取り組んでいる。例えば、ゲーム内に自社のブランド広告を埋め込んだり、小道具や装備に商標を埋め込んだりすることで、現実世界で確立されたブランドと商標の対応関係を仮想環境に投影することができ、商標所有者はブランド配当を直接享受することができる。例えば、ゲームユーザーは自分のキャラクターを着飾る際、有名ブランドの商標が付いた商品に対して高い価格を支払うこともいとわない。このタイプの仮想世界では、ユーザーは自分のキャラクターを選択する際にある程度の自主性を持つことができ、実際のニーズに応じて独自のキャラクターイメージや衣装を作成できる。所有権の度合いは最初のタイプの仮想世界よりも高いですが、それでもプラットフォームによって制限されます。ユーザーが作成したコンテンツは、公開される前にプラットフォームで確認される必要がある。この世界へのユーザーの介入は、主にユーザー間の社会的相互作用に反映され、仮想世界のインタラクティブ性を高める。しかし、技術的な制約により、仮想世界はユーザーに高度な没入感を提供できず、現実と仮想性の互換性がない。社会活動やビジネス活動は仮想世界内の単一の空間に限定される。

３． ブロックチェーン技術に基づく仮想世界

ブロックチェーン技術に基づいて形成される仮想世界は独立した世界ではなく、3Dの高臨場感仮想世界から派生したものであり、両者の間には関連性がある。没入感の高い 3D 仮想世界におけるユーザーの創作や取引は、必然的に財産権の創出と移転につながる。仮想財産の非物質化は財産権の確認に障害を生じさせる。ブロックチェーン技術に基づく分散型取引モデルは、仮想世界における取引の安全性に基本的な保護を提供し、実体資産と仮想資産の連携を実現するが、政府や「中央集権型」組織によって一律に管理されている現実世界の信頼メカニズムを破壊することにもなる。ブロックチェーン技術に基づいて形成された分散型信頼メカニズムは、仮想世界における財産権の確認と変更をサポートし、仮想世界の運用を維持するための保証となる。同時に、ブロックチェーンによって構築された信頼のメカニズムに基づいて、仮想世界の資産の収益化を完了することができる。ブロックチェーン技術に基づいて形成された仮想世界と、ユーザーが介入できるゲーム化され商業化された仮想世界は、依存する基盤技術の違いを除けば、ユーザーエクスペリエンス、ビジネスモデルなどに明らかな違いはない。2018年以降、NFT海外市場は急速に発展し、NFT取引プラットフォームも発展を続けている。我が国のNFT市場も国内有力企業のリーダーシップの下で発展しており、デジタル文化創造産業との融合が最も緊密である。ブロックチェーン技術は、仮想世界の発展のための基礎となる信頼メカニズムを提供し、デジタル経済の継続的な発展を保証するものであることがわかる。現在、ブロックチェーン技術によって形成された仮想世界におけるNFT商標侵害の問題が特に顕著になっている。

NFT 商標および NFT 製品 (サービス) の NFT プロセスは、商標および製品 (サービス) を作成した後、ワークスペースにアップロードすることである。ユーザーはワークスペースでさまざまなプロパティを編集できる。その後、「鋳造」することができる。鋳造プロセスは4つのステップに分けられる。ステップ１、鋳造する物体に十分な「触媒」があることを確認する。〔9〕ステップ２、「キャスト」ボタンをクリックすると、コンピューターが自動的に完了する。オブジェクトが「鋳造」されると、ユーザーはそれを販売できるようになる。〔10〕ステップ３、販売するNFTの販売情報を設定する。ステップ４に、ユーザーはプラットフォームと販売契約を締結し、販売を行う。

NFT は、ブロックチェーン上のタイムスタンプ付きメタデータのセットによって表され、ネットワーク上のどこかに保存されているデジタル ファイルへの一意かつ不変の参照を持つ。[11] NFTはブロックチェーン（イーサリアム）によって確立された信頼メカニズムによって形成された権利トークンである。スマートコントラクトと分散型アプリケーションはNFTの発行と流通をサポートしている。NFT の本質は、意味を持たないデータ シンボルの文字列であり、そのプロパティとトランザクションはコードによって決定される。トークンは、デジタル商品やデジタル通貨などのサイバースペース内のデジタルコンテンツ、または有形の動産や不動産などの現実世界に存在する物理的なコンテンツなど、あらゆる種類のコンテンツを表現または対応させることができる。 NFT とビットコインに代表される同種トークンとの最大の違いは、各 NFT には固有の識別子があり、システム内の物理的なオブジェクトまたは物理的な権利を参照できることである。同種トークンは、一般的に、基本的な流動性をサポートするための価値転送ツールとして使用される。同種トークンは、分割可能で一意ではないトークンである。その結果、NFT はデジタル シンボルの背後にコンテンツ属性を持ち、それが著作権や商標権との深い統合の鍵となり、商標権侵害のリスクが生じる。

二、仮想現実技術における仮想視覚商標の侵害の形態と法的リスク

(一)仮想現実技術による仮想視覚商標侵害の形態

上記の仮想世界のタイプに基づき、仮想世界における商標権侵害の形態は、以下のようにまとめることができる。まず、権利者の許可なく現実世界の商標を仮想世界で使用することである。例えば、侵害者が仮想世界で事業活動を行い、売上を伸ばすために、現実世界の商標権者の許可なく、仮想世界で運営する商品に現実世界の商標ロゴを使用することが考えらる。また、運営者は仮想世界で独自のブランドを創出し、長期運営を通じて一定の信用を蓄積していたが、それを商標として登録していなかった。侵害者は、仮想ビジュアル商標を無断で登録し、現実世界の商品に使用した。それに、仮想世界の運営者は長期にわたる運営を通じて仮想世界において仮想視覚商標を創作し、侵害者はその商標を仮想世界における事業活動において無断で使用した。 さらに、ブロックチェーンネットワークでは、現実世界または仮想世界で商品を「鋳造」して転送することでNFTが作成される。例えば、HERMES Int'l v. Rothschild〔12〕、Plainiff Nike, Inc. v. StockX LLC〔13〕などのNFT商標権侵害訴訟がある。

(二)仮想現実技術における仮想視覚商標の保護に関する法的課題

１．仮想視覚商標の類似性判定

仮想視覚商標とは、仮想現実技術を使用して生成された視覚的に認識されるロゴを指す。それは、映画「商標の世界」で紹介されているさまざまな商標のように、現実世界に存在する客観的な素材で完全に構成されている標識でも、コンピュータデジタル技術によって生成され、インターネット上で独立して存在するデジタル商標でもない。仮想現実技術に基づく3Dの没入感の高い仮想世界で生成された動的または静的な標識であり、直接または外部デバイスの助けを借りて人々が認識することができる。仮想視覚商標は、デジタル経済の発展の必然的な産物である。また、ブロックチェーン技術に基づいて形成された仮想世界は、3Dの高没入型仮想世界と連携しているため、ブロックチェーンネットワークで形成されたNFT商標は、特殊な形態の仮想視覚商標となる。3Dの高臨場感バーチャル商標は、バーチャルリアリティ技術によって制作され、非常にリアルで、バーチャルと現実を融合し、ユーザーに高臨場感の体験を提供するように設計されている。NFT 商標は、ブロックチェーン技術を使用して、没入感の高い 3D 仮想世界の信頼メカニズムを構築するプロセスにおける産物である。

デジタル経済の時代では、消費者は買い物をする際に膨大な商品情報を受け取るため、必要情報の検索コストが増加している。検索コストと広告の削減における商標の機能は益々重要になっている。商品取引の過程で、商人は、消費者が商品を選択する際に、商品やサービスから得られる感覚体験が購買決定に影響を与える重要な要素になっていることに徐々に気づいた。外部刺激を増やし、消費者の感覚閾値を上げることは、重要なマーケティングツールとなっている。これを基に、商標の構成要素は市場取引の蓄積を通じて継続的に充実していく。伝統的な商標は、強い感覚刺激を伴うマーケティングコンセプトのニーズを満たすことができなくなり、伝統的な商標要素の無限性と商標構成の有限性は必然的に衝突すｒ。 [14] 非伝統的な商標の要素の豊かな表現は、商標の構成の限界を補うことができる。実際、企業は消費シナリオが消費者に与える影響を活用して、感覚マーケティングの道を模索し始めた。たとえば、ホログラフィック レンズ技術を使用してホログラムを実際の環境で見られるものと融合させることで、消費者は仮想環境で画像を制御し、購入したい商品の構造を見ることができる。仮想現実技術の発展は消費パターンにさらなる変化をもたらし、従来のインターネットの平面的な二次元ショッピングシナリオは三次元シナリオに置き換えられることになるだろう。商標記号による情報伝達のニーズに適応し、仮想現実融合技術がもたらす没入体験のメリットを十分に活用するために、事業者は仮想現実環境に適応する商標を大量に作成することになる。仮想視覚商標を現実世界で使用する場合、従来の商標との類似性判断基準に注目されるべきである。

2.仮想商品（サービス）の類似判断

類似する商品やサービスの判断は、商標権侵害を立証する上で重要な要素である。学者らが行った調査によると、裁判所が仮差し止め命令を出した192件の事例をサンプルに、商品（役務）が類似していると判断され、混同の可能性が立証された事例は134件（69.8％）に上った。最終的に、原告の71％が多要素テストで勝訴したのに対し、商品と役務が類似していると判断されなかった事例の原告の勝訴率はわずか（30.2％）だった。一方、商品・役務が類似しないと判断された41件のうち、混同のおそれがあると判断されたのは1件のみで、割合はわずか0.24％であった。 [15] 従来の理論では類似商品・サービスの判断に関する主観的見解と客観的見解の間で論争があったが、仮想現実技術の下での取引環境の変化により、類似商品・サービスの判断に困難が生じている。まず、類似の商品・サービスを判断するための参考となる既存の「分類表」に、仮想の商品・サービスの項目を追加する必要がある。そして、最も重要なのは、仮想世界と現実世界における類似の商品やサービスを判断する基準が欠如していることである。例えば、仮想世界で販売されている衣料品は、現実世界でも同様の商品として識別できるのでしょうか?仮想世界の商品やサービスの種類が現実世界のものと徐々に一致するようになるにつれて、類似の商品やサービスを判断することがより困難になるでしょう。

３．混同可能性の適用要因の拡大

現行の規定によれば、混同のおそれがあるか否かを判断する際には、（１）関連公衆の一般的な注目度に基づく、（２）商標と商品（役務）との類似性に基づく、（３）商標の識別性および知名度を十分に考慮するという基準を遵守する必要がある。上記のような商標使用者の範囲の問題と、混同の可能性の判断における関連公衆の一般的な注目度の基準の定義は、同一性の問題である。商標法上の混乱は、関連標識の商標使用から生じるはずだからである。〔16〕混同の可能性を左右する重要な要素である商標と商品（サービス）との類否判断については別途論じる。バーチャルリアリティ技術により、事業者はバーチャルマーケティング会場を実現し、現実世界の消費者をバーチャルショッピング会場にうまく溶け込ませ、バーチャル世界と現実世界のハイブリッドを作り出し、ショッピング環境に革命的な変化をもたらす。ショッピング環境の影響により、商標に対する関係公衆の認識は根本的な変化を遂げており、混同可能性の判断に影響を与える要素は拡大しているはずである。

三、仮想現実技術における仮想視覚商標の保護への対応

混同は商標権侵害の有無を判断するための試金石であり〔17〕、商標法の理論体系において中核的な位置を占めている。法の発展の歴史から見ると、商標は財産として保護されるという前提のもと、混同のおそれの理論が徐々に発展してきた。エデルステン対エデルステン事件が商標の財産的属性に関する章を開いて以来、商標は財産権として「情報の伝達」から「物」へと進化してきた。〔18〕商標権侵害の基準として混同のおそれを用いるのは、商標の財産的属性に対する人々の認識に由来する。仮想現実技術は商標の財産的属性を決して弱めていないが、デジタル経済の高品質な発展は商標の財産的属性を徐々に強化し、混同可能性基準はデジタル経済の発展のニーズを満たすためにさらに拡大される可能性がある。商標法理論の基礎として、混同のおそれの理論は、「商標の使用」、「商標の類似性」、「商品（サービス）の類似性」、「識別性」などの理論を規定する。混同の可能性の基準に関する異なる原則は、商標保護に影響を及ぼす。

（一）混同可能性の基準としての「主観的混同理論」の確立

1．混同可能性基準の適用に関する多元的理論の説明

2013年に商標法が改正されて以降、我が国では商標権侵害の判断基準として混同のおそれがある旨が定められたが、この基準の適用については様々な解釈がなされている。これを「客観的類似性を前提とし、混同のおそれがあるか否かを限定する」と解釈する学者もいる（「客観的混同説」と呼ばれる）〔19〕。つまり、商標権侵害を判断する際に、「類似性」と「　混同可能性」を独立した２つの判断要素として捉えるのである。類似性には、商標の類似性、商品の類似性の判断が含まれる。前者は、事件に係る商標を比較して、文字の字形、発音、意味、図形の構成や色彩、あるいはその各要素を組み合わせた後の全体構造が類似しているか、あるいは立体的な形状、色彩の組み合わせ、発音などが類似しているかをいう。〔20〕後者は、商品そのものの用途、品質、取引経路、取引対象などの要素に着目し、関係する一般大衆の一般的な認識に基づいて判断する。混同の可能性は、侵害が発生したかどうかを判断するための最終ポイントである。商標と製品が類似性の要件を満たしている場合にのみ、識別性や知名度などの要素をさらに組み合わせて、関連する公衆に混同が生じるかどうかを判断することができる。論理的に言えば、「類似の商標＋類似の商品」は商標権侵害の必要条件ではあるが、十分条件ではない。これに対し、他の学者は、「類似性」の判断は、混同という判断要素を組み込んだ混同的類似、つまり「主観的類似性を前提とし、混同の可能性を制限とする」と解釈すべきだと考えている（略称：「主観的混同理論」）。

上記両理論は、「類似性」と「混同可能性」の関係を重視しており、すなわち、「類似性」は混同のおそれを判断する前提であり、「混同可能性」は侵害の有無を判断する基準である。上記 2 つの理論の違いは、加盟国の商標法の調和に関する指令 2008/95/EC の前文第 11 条の異なる理解から生じている。 [21]主観的理論は、この条項は「類似性の概念は混同の可能性と併せて解釈されなければならない」と解釈されるべきであり、つまり類似性は混同する類似性であり、混同する類似性理論と一致していると主張している。客観説によれば、前文第11条は「類似性の概念は混同のおそれと関連して解釈されなければならない」、つまり、混同の可能性と類似性は独立して解釈される、と理解できる。司法実務の観点から見ると、2つの理論が適用される状況も異なる。例えば、ある事件でジェイコブス氏は、商標と適用可能な商品やサービスとの類似性を判断する際には、先行商標の識別性や人気度を考慮して、それらが公衆に混乱を引き起こすほど類似しているかどうかを判断する必要があると指摘した。 [22] フランス、イタリア、欧州委員会は、「類似性」は客観的な要素に基づいて独立して判断することができない抽象的な要素であり、それに関連する類似性の概念は混同の可能性と併せて解釈されなければならないという見解を共有している。英国は、「類似性」の判断は混同の可能性とは無関係であるべきだと考えている。上記2つの説に加え、「混同類似説」も我が国に大きな影響を与えている。商標の類似性は法的概念である。混同を招くほどの類似性がある場合にのみ、商標侵害における類似性が構成される。 [23] 商品（サービス）の類似性を判断する際には、関連する物理的特性を比較するだけでは不十分であり、出所の混同を避けることが、商品の類似性を判断する際に遵守すべき基本原則である。この理論によれば、混同の可能性は商標権侵害が成立するための条件ではなく、類似性の判断に内在化されているとされる。 「紛らわしい類似性」理論の形成は日本の司法実務の影響を受けており、我が国の立法および司法実務では長い間遵守されてきた。 2013年に商標法が改正される前は、商標法、司法解釈、司法実務はすべて「混同を生む類似性」理論を堅持しており、3つは有機的に統一されていた。例えば、2008年に最高人民法院は、商標権侵害の意味における商標の類似性は、関連する商標の形状、発音、意味、その他の構成要素の類似性を比較するだけでなく、その類似性が市場混乱を引き起こすのに十分であるかどうかも考慮する必要があるとの判決を下した。〔24〕2013年の商標法改正以降、「混同を生じさせる類似性理論」に代わって「主観的混同理論」が採用され始めている。理論的には、「商標の類似度」と「混同を生じさせる程度の類似性の違い」が区別されている。司法解釈や審査ガイドラインなどの規範文書にも、「類似性」判断の主観的基準が含まれるようになってきている。例えば、2020年に改正された最高人民法院の『商標に係る民事紛争事件の審理における法律適用の若干の問題に関する解釈』第10条の（3）〔25〕、および第11条〔26〕は、依然として「類似」の判断においては混同の可能性を考慮すべきであると主張している。一部の学者は、商標と商品の自然な属性と客観的な類似性または類似性をより重視すべきであり、実際には類似性と混同の可能性を区別すべきではなく、考慮と識別における相互参照を排除すべきではないと示唆している。実際の適用効果は司法解釈の規定と根本的に異なることはないだろう。 [27] しかし、一部の学者は、「主観的混同理論」は商標の類似性と混同の可能性との間の循環論議につながり、登録商標権の排他的境界の不適切な拡大につながると考えています。同一でも類似でもない商標が、商品の出所について混同を引き起こす可能性が高い場合、同一または類似の商品に使用することは登録商標権の侵害とみなされる。 [28]

2.消費者行動理論の応用の実現可能性分析

商標法理論体系には、境界が「あいまい」で定義が難しい法的概念が数多く存在する。商標法理論の基礎である混同の可能性も、多くの「あいまいな」概念の 1 つである。「混同の可能性」の研究では、多くの学者が学際的な研究方法の道を歩み始めた。学者が商標法の学際的な研究方法を採用する理由は、商標の多様な属性にある。 [29] 商標は消費者の心理的認知に基づく財産である。商標の基本的分類である識別性、混同、希釈化などは、いずれも消費者の特定の認知状態を抽象的にまとめたものであり、一定の心理的連想として現れる。〔30〕商標法の研究においては認知心理学が広く利用されている。しかし、認知心理学は個人の外部情報の処理に重点を置きすぎていて、社会、状況、文化などの外部要因の影響を無視している。要素主義は、個人を構成する要素の分析を重視するが、人々の世界の経験が全体論的であるという重要な要素を無視する。消費者が商品を購入するプロセスは、商標を識別するプロセスである。このプロセスでは、消費者は動機、感情、社会、状況、文化、グループなど、多くの要因の影響を受ける。認知心理学は、個人の心理的認知プロセスの研究概念に焦点を当てており、一定の制限がある。

消費者行動は、個人またはグループがニーズや欲求を満たすために製品、サービス、アイデア、または経験を選択、購入、使用、または処分する方法に関わるプロセスを研究する。〔31〕商標法の理論的問題を解決する上で、次のような当然の利点がある。まず、商標法の立法と司法実務は「関係する公衆」から切り離すことはできない。消費者、つまり関係する一般大衆は、商標法に関するすべての問題を測る基準であり、商標は純粋に消費者の心の中に存在する財産である。消費者行動は、消費プロセス全体を通じて個人またはグループの消費者の心理状態を研究し、「関連する公衆」の範囲の定義に理論的裏付けを提供する。第二に、商標権侵害が成立するかどうかは、本質的には「関係する公衆」が係争商標について混乱しているかどうかによって決まる。消費者行動研究では、個々の消費者の研究だけでなく、集団消費者の研究にも焦点を当て、集団消費者の形成に関連する社会的背景、文化的背景、社会階級などの要因を分析する。したがって、商標法の消費者行動分析は、消費者（関係する公衆）に焦点を当てるという商標法理論の客観的なニーズを満たしている。第三に、消費者行動は、混同の可能性の基準を決定するための理論的根拠を提供することができる。一部の学者は、「商標権侵害判定問題を解決する唯一の方法は、法廷に心理学を持ち込むことである。心理学者は、消費者の心理状態を客観的に評価し、混同の可能性について正確な判断を下すスキルを持っている」と提唱している〔32〕。要約すると、認知心理学と比較して、消費者行動は人々の認知心理プロセスの研究に限定されず、消費者のショッピング活動の全プロセスを研究対象としており、混同の可能性の基本理論をサポートし、混同の可能性の範囲を明確にし、混同の可能性について具体的な判断を下すのに適している。

３．仮想現実技術下における「主観的混乱理論」の消費者行動分析

主観的混乱理論は、仮想現実技術下での混乱の可能性を判断するのに最も適切な方法である。仮想現実技術は、関連する公衆の認識の閾値を下げ、商標の認識機能をさらに強化する。私たちは感覚刺激に溢れた世界に生きていく。高層ビルの外に張られた巨大なポスター、ショッピングモールで繰り返し流れるBGM、テーマパークの「ライブショー」など、すべては運営者のマーケティング戦略に関係している。一部の運営会社は、暗い地下鉄トンネルをダイナミックな広告を流すディスプレイウィンドウに変えた。オペレーターは照明パネルに静止画像を配置し、列車が通過するときに関係者に動的な商業広告プロセスを提供する。統計によると、同じ記憶レベルでは、地下鉄で宣伝された商品を覚えている人は 92% ですが、テレビで宣伝された商品を覚えている人はわずか 13% である。 [33] 商業的なプロパガンダの影響により、今日の人々が毎日処理する情報量は1960年代の3倍になっている。人間は、常にすべての感覚を動員して外部情報をマルチタスク処理する必要がある。しかし、人間の脳の処理能力には必然的に限界があり、将来の情報に対して選択的な注意しか払うことができない。運営者は、可能な限り、関係する大衆に自社のブランドが認識されることを目指して、自社のブランドをディスプレイの中央、消費者の目線の高さに配置するよう最善を尽くす。オペレーターは、知覚閾値に到達するために、さまざまな手段を使用して外部情報の刺激を強化する。没入感の高い 3D 仮想世界は、オペレーターが感覚的なマーケティングを実施するための新しい世界を開く。一方で、バーチャルリアリティ技術自体が、これまで以上に感覚に訴えるシーンやキャラクター、商品（サービス）などを生み出し、人々を没入させる。一方、関係する大衆は、世界の状況の変化を感知するために、感覚の一部のみを使用している。視覚、嗅覚、聴覚、味覚、触覚がすべて最大限に活用され、商標の情報伝達能力もそれに応じて強化される。

消費者が商標を識別するプロセスは、本質的には、消費者の心の中に既に形成されている商標構成要素の客観的な物理的状態の記憶と、目の前にある商標構成要素とを照合するプロセスである。しかし、記憶には限界があるため、環境の影響により偏差が生じる可能性がある。仮想現実技術は関係者に非常に没入感のある体験をもたらす一方で、仮想ショッピング環境は、商標情報の識別において関係者に現実環境をはるかに超える干渉ももたらす。関係する公衆は商標情報のすべてを記憶することはできず、部分的にしか記憶できないため、侵害者は類似の商標を使用して関係する公衆に混乱を引き起こす可能性がある。したがって、消費者が消費情報を入手し、それに基づいて意思決定を行うプロセスは、商標構成要素の客観的な物理的状態に限定されない。仮想現実技術の文脈では、混同の可能性は「主観的混同理論」を採用するべきであり、類似性の判断は類似性の程度の判断であるべきであり、混同の可能性は商標権侵害の判断の最終基準として、また商標禁止権の範囲を定義する「調停者」として使用されるべきであり、商標権の拡大を防ぐのに有利である。

（二）仮想視覚商標の類似性判断

記号論的な意味では、商標は、記号表現と記号内容から構成される、指示機能を備えたシンボルである。記号表現は、外部に表現され、人々に認識される客観的な形態、すなわち商標ロゴであり、記号内容は、商標ロゴが持つ信用である商標ロゴの内容を表すものである。記号内容と記号表現は分離不可能な全体を形成する。記号内容は記号の魂であり、記号形式としての記号表現は記号内容よりも優先される。〔34〕商標の外観上の表現としては、商標標章の「形状、音、意匠」の類似性を判断することが特に重要である。知的財産権協定第15条は、「ある企業の商品またはサービスを他の企業の商品またはサービスと区別することができる標識または標識の組み合わせは、商標となることができる」と規定している。この意味で、文字、図、色などの視覚的な標識と、音、匂い、味、触感などの非視覚的な標識はすべて、商標保護の対象になり得る。仮想現実技術は非視覚的商標の開発の機会を提供するが、視覚は人間が外部情報を受け取る主な感覚器官であり、人体のすべての感覚器官が受け取る情報全体の80％を占めている。視覚的な標識の数は依然として大きな役割を果たす。本論文では、まず仮想視覚商標の類似性判定の問題を解決する。

１．仮想現実技術による仮想視覚商標客体の分析

前述の通り、バーチャルビジュアル商標は、3Dの没入感の高いバーチャル商標とNFT商標に分けられる。技術的には、前者は仮想現実技術を使用して、現実世界の商標ロゴの3次元モデリングとレンダリングを完了し、現実世界の商標ロゴを3Dの没入度の高い仮想世界内に表示できるようにする。後者は、商標ロゴをデジタル化し、「ミント」を通じてNFT化し、ブロックチェーン上での流通を実現するものである。　

3D の非常に没入感のある仮想商標は、通常、デジタル手段によってデータに変換され、仮想世界の特定の環境に基づいて表示される。現在、仮想世界と現実世界のインタラクション性を高め、仮想世界の真実性とユーザーの没入感を向上させ、商標の認識機能を高めるために、人工知能技術と組み合わせた3次元モデリングとレンダリング手法が広く使用されている。 3D高臨場感仮想商標は3つの部分から構成されている。第1の部分は、仮想現実技術に基づく3次元デジタルモデルである。3次元デジタルモデルは、既存の商標の構成要素に基づいて形成された画像であり、視覚化された仮想視覚商標を形成するための基礎となる。 2 番目の部分は、3 次元デジタル モデルを仮想現実で読み取ることができるファイルに変換する、3 次元イメージング用の実行ファイルである。 3番目の部分は、視覚化された仮想ビジュアル商標である。仮想現実端末装置は、三次元画像ファイルを読み取って視覚的な商標画像を形成し、それを三次元形式で提示することができ、消費者は現実世界と仮想世界でそれを識別することができる。最初の 2 つの部分は、仮想現実端末装置を通じて提示されるものではなく、商品 (サービス) の出所を特定する機能はなく、仮想視覚商標の形成における中間ステップとして機能する。上記2つのステップを経て形成された視覚イメージは認識機能を有し、3D高臨場感仮想商標の保護対象となる。

NFT 商標を作成するには、まず元のデータを準備するという 2 つの手順が必要である。商標要素、説明、画像リンクのデジタル化されたデータ形式は、メタデータとして JSON 形式で保存される。 NFT 商標メタデータを準備する際、造幣局は必要に応じて商標コンポーネントをメインタグの下のセカンダリタグに分散させてメタデータの準備を完了することもできる。 2つ目は鋳造と巻き上げである。メタデータが配置されたら、所有権の検証と転送のやり取りを記録できるスマート コントラクトをブロックチェーン システム上に記述して実行する必要がある。スマートコントラクトが完了すると、鋳造機能はコインをバッチで鋳造できるようになる。 NFT 商標をチェーン上に配置するプロセスは、スマート コントラクトに記述された鋳造機能を使用して、NFT 商標を特定のトークン ID にリンクし、鋳造者のアドレスをマークすることである。この時点で、NFT 商標が発行され、後でスマート コントラクトを介して転送できるようになる。その後のすべての転送は、所有者がスマート コントラクトを介して記録できる。著者は、NFT プロセスは単に仮想識別子を暗号化し、その所有権とトランザクションをブロックチェーン ネットワーク上で実現することだと考えている。非対称暗号化によって生成されたハッシュ コードは、決して仮想的な視覚的な商標ではない。 NFT 商標権侵害における商標権侵害の対象は、商標がデジタル化された後に現実世界または仮想世界で関係公衆に認識されるロゴであり、その表現形式はインターネット上の従来の商標と変わらない。

２．仮想現実技術による仮想視覚商標の類似性判定

我が国では、長年にわたる立法および司法実務に基づき、商標の類似性を判断するための比較的完全な基準が形成されている。商標の類似性を判断するための既存の原則と方法は、仮想視覚商標にも適用できるが、仮想視覚商標の特性に基づいて適切な調整を行う必要がある。

3D の没入感の高い仮想商標の本質は、仮想現実端末デバイスを通じて提示される商標の視覚化であり、仮想シーンの現実感を促進して参加者の感覚体験を向上させることを目的としている。仮想世界で生成された仮想視覚商標は、仮想世界で使用することができ、また、仮想現実端末を通じて現実世界に投影することもできる。たとえば、現実世界の商標所有者の許可なく、商標を仮想現実技術で処理して、類似の 3D の非常に没入感のある仮想商標を生成し、それを仮想世界で使用したり、現実世界に配置したりする。筆者は、同じ仮想世界に存在する３Ｄの没入感の高い仮想商標に対しても、既存の商標類似性判定手法が適用可能であると考えている。仮想世界における3Dの没入感の高い仮想商標と現実世界の商標との類似性を判断する際には、空間の変化によって生じる視覚的な差異に注目する必要がある。商標がバーチャルリアリティ技術によって処理され、空間全体に公開されると、ロゴの表現の次元が変わり、消費者に異なる視覚体験が提供される。美術作品と異なり、作品の寸法変化は芸術的形態の創作に起因するものではないため、寸法変化による視覚的差異によって新たな著作物と認められることはない。しかし、商品（サービス）情報を伝達する標識である商標は、寸法変化や空間をまたぐ配置によって視覚的差異が生じ、伝達する情報の正確性が損なわれる。そのため、筆者は、3Dの没入感の高い仮想商標の類似性を判断する際には、仮想空間と現実空間の変化によって生じる視覚的な差異に特に注意を払う必要があると考えている。 3Dの没入感の高い仮想商標が、全体的な視覚効果において現実世界の商標と類似し、関係公衆に混同を生じさせるほどである場合、類似商標とみなされる。同時に、3Dの没入感の高い仮想商標が、全体的な視覚効果の面では現実世界の商標と類似していないが、視覚的な差異の存在により関係公衆に混同を引き起こす可能性がある場合、類似しているとみなされるべきである。

NFT 商標の類似性判断に関しては、既存の商標類似性判断基準が十分に適用できると考えている。まず、NFT商標は「宣伝面」と「表現面」が一体となった「表裏一体」の特徴を持っている。公開側面とは、商標や商品（サービス）の外観をブロックチェーン技術によって「NFT化」することで形成される認証のことであり、不規則なデジタルコードとして表現され、ブロックチェーンネットワーク上での財産の流通を実現するための技術的基礎となる。表現面はNFT商標ロゴそのもので、商標の構成要素に反映されており、商標識別機能は完全に表現面に依存している。NFT商標の「両面」の特徴は、「NFT」と「商標ロゴ」が別個のものであることを決定する。NFT化は商標ロゴの本質に影響を与えず、商標識別機能は完全に「表現面」に依存して製品の情報を伝達する。したがって、NFT 商標識別機能は従来の商標と変わらず、NFT 技術の影響を受けない。第二に、NFTが位置する仮想世界はブロックチェーン技術を基盤とし、3Dの没入感の高い仮想世界での資産取引の保証を提供するように設計されているため、その構築には仮想現実技術は使用されず、作成されるショッピング環境はユーザーが介入するゲーム化・商業化された仮想世界と何ら変わらない。 HERMES Int'l v. Rothschildに代表される最近のNFT商標権侵害判決から判断すると、商標ロゴの類似性の判断は判断上の難しい点にはなっていない。この事件では、裁判所は、被告が「MetaBirkins」を複数のプラットフォームの目立つ位置に許可なく使用し、「METABIR⁃KINS」商標を販売および広告に使用したと判断した。この商標は、エルメスの「Birkin」商標に類似していた。混同の可能性を判断する他の要素と組み合わせて、裁判所は最終的に商標侵害が発生したと判断した。「METABIRKINS」と「Birkin」が客観的な物理的状態において近似値を構成するかどうかの判断は、NFT化によって影響を受けない。この結論は我が国の法律実務と一致しており、「商標審査基準」の規定によれば、商標の文言が単数形か複数形か、動名詞か略語か、比較級か最上級か、品詞か、冠詞の追加か接続詞の追加か、前置詞の追加かなど形式のみ変更されていても、表現される意味は基本的に同じであり、商品または役務の出所について関係公衆に混同を引き起こすおそれがある場合、類似商標と判断される。たとえば、「NOUVELE」と「LA NOUVELE」、「FRANK」と「FROM FRANK」などである。したがって、「MetaBirkins」、「METABIRKINS」、「Birkin」も類似していると考えられる。

（三）仮想現実技術による仮想商品（サービス）の類似性判断

１．仮想現実技術における仮想商品（サービス）の保護対象

３Ｄ高臨場感仮想世界において、仮想現実技術により生成される商品（役務）は、３Ｄ高臨場感仮想商標と同一であり、その本質は、３次元画像ファイルを仮想現実端末装置で読み込んで形成された視覚化された商品（役務）イメージであり、現実世界に既に存在する商品（役務）として表現することも、現実世界に存在しない商品（役務）として表現することもできる。

ブロックチェーン ネットワークでは、デジタル形式のあらゆる商品 (サービス) を NFT 商品 (サービス) に「キャスト」して販売することもできる。これまで、商品（サービス）のNFT化により商標権侵害が発生した事例は数多くある。例えば、ロスチャイルドは、外観が異なるエルメスのバッグ100個を「メタバーキン」NFTとして鋳造し、一般に販売しました。顧客はウェブサイトを閲覧する際に、各 NFT が特定の「MetaBirkins」デジタル画像に関連付けられていることがわかる。 [35] StockXはナイキの商標を使用してさまざまなスタイルのスニーカーを「鋳造」し、ナイキの許可なくNFTとして顧客に販売した。 [36] ライダー・リップスは、BAYC NFTと同じデジタル画像を使用して、Ryder Ripps Bored Ape Yacht Club（RR / BAYC）と呼ばれるNFTシリーズを作成した。 [37] タランティーノは、ミラマックスが権利を保有していた『パルプフィクション』の脚本の一部を無断で使用し、象徴的な小道具を数十点スキャンしてNFTに変換し、自身のウェブサイトで販売した。 [38] NFTの技術的原理によれば、NFT商標とは異なり、NFT製品（サービス）は、その「表現面」自体に反映されたコンテンツではなく、非対称暗号化技術に基づいて生成されたトークンである。例えば、OpenSeaのウェブサイトで販売されているNikeの商標を使用したスポーツシューズのNFT製品は、実際にはスポーツシューズそのものではなく、Nikeの商標を使用したトークンである。

２．仮想商品（サービス）の類似性判断

同じ仮想空間内の仮想商品（サービス）についての同様の判断は、依然として分類表の分類を参考とし、関連する公衆の一般的な認識と結びつけて判断すべきである。まず、類似の仮想商品（サービス）の判断に根拠を持たせるために、分類表の商品（サービス）の種類を充実させるべきである。既存の「分類表」制度では、物理的な商品（サービス）に対応して「仮想環境における商品（サービス）」と同様の別グループが設けられ、仮想現実技術に対応した様々な仮想的な商品（サービス）が列挙されている。この類似グループ内の商品（サービス）は、このカテゴリ内の他のグループの商品（サービス）とは類似しておらず、他のカテゴリ内の物理的な商品（サービス）とのクロス検索にはならない。例えば、第 12類の車両に類似グループ 1212 を追加すると、陸上、航空、海上輸送業者が、物理的な車両内に設定された仮想環境内のさまざまな種類の車両に対応できるようになります。グループ内の商品（サービス）に他の商標が登録されている場合のみ、類似商品（サービス）となる。つまり、仮想現実世界における類似商品・役務を判断する原則は、仮想世界と仮想世界の同次元における仮想商品（役務）は、「分類表」を整備することを前提に参考とし、仮想商品（役務）の機能、用途、生産部門、販売チャネル、消費対象と、仮想商品（役務）の目的、内容、方法、対象等と組み合わせて判断し、仮想商品（サービス）を生成するための技術的原則が使用環境と一致することにある。仮想世界の商品（サービス）と現実世界の商品（サービス）は性質が大きく異なり、商品（サービス）について同様の判断を下す根拠にはならないため、空間を越えて（商品）サービスについて同様の判断を下す必要はない。まず、この 2 つには使用価値が異なる。物理的な商品（サービス）の使用価値は、その物質的な使い勝手に反映されるのに対し、バーチャルな商品（サービス）の価値は、主に技術的な投資によってユーザーにもたらされる没入感や、そこから得られる精神的な体験や満足感に反映されるため、両者の使用価値には違いがある。第二に、両者は法的属性が異なる。有形財（サービス）は「モノ」のカテゴリーに属し、「有形物」の形で存在しない。有形財（サービス）の取引の本質は、モノの所有権の変更です。仮想商品（サービス）は「実体」によって運ばれるものではなく、両者は同一の法律関係の対象ではなく、類似商品（サービス）を判断する根拠を有しない。

NFT製品（サービス）については、その本質はブロックチェーン技術に基づいて形成された暗号化トークンであるため、NFT製品（サービス）の同様の判断には、「分類表」を改良し、NFT製品（サービス）に関する内容を追加するだけでよい。現在、米国、韓国、欧州連合などの国や組織では、「分類表」においてNFT関連の物品（サービス）に関する規制を行っている。

（四）混同可能性の要素の拡大

「常に変化する事態に対応するために、規則は柔軟でなければならない。」〔39〕近年、我が国における商標権の全体的な保護は拡大傾向を示している。司法実務においては、混同のおそれの適用により商標権の拡張の目的を達成することができる。 「権利保護を強化し、市場の境界を明確にし、イノベーションの余地を十分に残し、発展環境を整えるというブランド保護の基本方針」〔40〕は、依然としてデジタル経済発展の主な目標である。混同の可能性の基準は、仮想現実技術における商標保護の範囲を規制する上でより重要な役割を果たす。国内外の司法実務は、法律や判例を通じて、商標間の類似度、商品（役務）間の類似度、先行商標の「識別性」や「知名度」、混同を生じさせる当事者の主観的な悪意、関係公衆の注目度、実際の混同、消費者の知識や経験、広告の類似性、取引チャネルの類似性、商品間のスパンの可能性、双方の商品（役務）の競争力、商標の使用期間、販売対象の類似性、商標のために形成された市場構造など、混同の可能性を判断するための多くの要素を形成してきた。混同のおそれのあらゆる要素を個別のケースで判断する必要はなく、混同のおそれの判断要素は限定されたリストではないことに留意すべきである。異なる要素は、異なるケースで異なる役割を果たす。たとえば、ポララッド事件では混同の可能性の 8 つの要素が考慮され、デュポン事件では 13 の要素が考慮され、不法行為法の再制定では判断の要素が 9 つ特定された。 〔41〕上記各事例は、混同のおそれを判断する要素の選択において相違する。

個々の事例における混同可能性を判断するための要素の選択は決まっていないが、個々の事例においては、混同可能性の確定において重要かつ決定的な役割を果たすいくつかの基本的要素を考慮する必要がある。例えば、ある調査によれば、混同可能性があると判断された 102 件の事例のうち、94% の事例では商品の類似性が混同可能性の確立につながると考えられ、90% の事例では識別性が混同のおそれの確立につながると考えられ、すべての事例では類似性が混同可能性の確立につながると考えられていた。したがって、商標の類似性、商品（サービス）の類似性、商標の識別性は、混同可能性を判断する基本的な要素とる。この研究では、当事者の主観的な悪意は混乱が生じるための必須要因ではないことも指摘されている。 [42] 我が国の商標審査指南では、混同可能性を判断する要素の適用順序について、まず商標間の類似度と商品間の類似度を考慮し、次に先行商標の識別性や知名度を考慮し、混同を生じさせる悪意があればそれを考慮する必要があるが、同時に主観的な悪意が混同の必要条件ではないことを強調し、最後に関係公衆の注目度や実際の混同の発生などの要素を考慮することができると規定している。このことから、商標の類似性、商品（サービス）の類似性、商標の識別性、知名度が、我が国の法律実務において混同が発生したかどうかを判断するための基本的な要素であることは容易に理解できる。その他の要素は、実際の状況に基づいて個別のケースで考慮される。

筆者は、３Ｄの没入感の高い仮想世界で商標権侵害が発生した場合、混同可能性を判断する要素を拡大し、ショッピング環境要素を仮想視覚商標の混同可能性を判断する基本要素として利用すべきであると考えている。まず、仮想現実技術に基づいて作成された消費シナリオが消費者の間でますます人気となり、仮想店舗での商標侵害が増加するでしょう。国家統計局のデータによると、2023年の消費財小売総額は4,7149.5億元で、そのうちオンライン小売売上高は1,5426.4億元に達し、国内消費を牽引するオンライン消費の役割も拡大し続けている。アマゾン、ウォルマート、アリババなどの企業が仮想現実ショッピングレイアウトを完成させるにつれて、オンライン取引の割合はさらに増加するでしょう。なぜなら、オンライン取引体験は購入商品の付加価値を高めることができるからである。オフラインでのショッピングを選択する人は、通常、購入する商品の品質をその場で体験でき、実物に密接に触れて商品を体験することで購入を決定できるためである。同時に、オンサイトでの購入は、ソーシャル体験とショッピング環境がもたらす喜びをもたらす一方で、オンラインでのショッピングを選択する人は、オンラインショッピングがもたらす利便性と匿名性がもたらす安心感を好む傾向がある。どちらのショッピング方法も商品の購入を伴いますが、それによって得られる購入体験は大きく異なる。仮想現実技術により、消費者は仮想環境で衣装を着て、店員や他の買い物客とコミュニケーションをとり、さらには物理法則の限界を打ち破ってオフラインショッピングでは入手できない製品情報を入手することができ、オンラインショッピングモデルの欠点を補うことができる。第二に、店舗のショッピング環境は消費者のショッピング行動に大きな影響を与え、消費者が計画外のショッピングの決定を下すように影響する。例えば、研究者たちは、女性消費者がどの衣服を購入するかを決める際に、店舗の陳列スタイルが主要な情報源であることを発見した。スーパーマーケットでの消費者の購買決定の約 3 分の 2 は、通路を歩きながら行われ、消費者は棚の陳列に基づいて予算外の支出を行うこともある。〔43〕仮想現実端末を装着することで、消費者は全く異なるショッピング体験が得られる。消費者が360度の環境で買い物ができることを想像してみよう。美容商品を選ぶとき、商品の基本情報が目の前に表示されるだけでなく、リアルな美容ブロガーが商品の使い方のヒントも消費者に紹介する。消費者は、購入した服の色を自分で変えたり、仮想環境で瞬時に服を変えたり、さまざまなスタイルが自分の体に与える影響を体験したりすることができます。音や匂いなどのセンサーシステムを通じて、顧客にさまざまな感覚体験を提供することも可能である。サーフボードを購入するときに波が体に当たる感覚を感じたり、おいしい食べ物を購入するときに香りを嗅いだりすることができます...そのため、ますます多くの事業者が、仮想現実技術が消費者の意思決定に与える影響に注目している。消費者が店内のモバイルショッピング技術を選択すると、行動パターンが変わり、予定外の商品をより多く購入するようになる。

係争商標との混同の有無を判断するための環境要因の具体的な導入方法は、まず、侵害者が他人の仮想視覚商標を仮想世界でのみ使用する場合、仮想現実技術に基づいて構築された仮想世界間の類似性を考慮する必要がある。仮想ショッピング環境が類似しているほど、消費者の混同を引き起こす可能性が高くなり、逆に、仮想ショッピング環境が類似していない場合は、混同の可能性への影響は小さくなる。それに、侵害者が他人の商標を空間を越えて使用する場合、仮想ショッピング環境と現実のショッピング環境の類似度を考慮する必要がある。両者が近いほど、混同を引き起こす可能性が高くなる。 さらに、仮想世界が消費者にもたらす没入体験の度合いを総合的に考慮することである。異なるショッピングシナリオの没入体験の度合いが近ければ近いほど、混乱が生じる可能性が高くなる。

結　論

人類は今、テクノロジーの爆発的発展の瀬戸際にいる。仮想現実技術は人間の生活の一部となり、新たな生活空間を広げている。人と人、人と物、人と機械の関係性を見直す必要がある。仮想現実技術の発展が商標法制度にもたらした課題に対しては、現在は商標法制度の部分的な調整で対応することが可能であるが、仮想世界と現実世界の境界が完全に崩れているため、商標法制度の再構築が必要である。今後、3Dの高臨場感仮想世界に存在する非視覚商標の類似性判断、仮想世界における商標使用の概念的定義、商標の法律関係の主体である「関係公衆」の範囲など、一連の問題についてさらに深く議論する必要がある。

〔1〕敖博：《メタバースにおける「人身傷害」に対する刑法上の対応の考察と改訂》，《東方法学》2024年第6期。

〔2〕張叶東：《グリーンメタバースの法的構造について》，《東方法学》2024年第6期。

〔3〕《元宇宙メタバース白書（2023 年）》，載中国信通院網，http://www.caict.ac.cn/english/research/whitepapers/202312/P02023121138456 7117786.pdf，2024 年1 月22 日。

〔4〕《仮想現実と産業アプリケーションの統合開発のための行動計画（2022-2026年）》，工信部聯電子〔2022〕148号。

〔5〕馮開平：《バーチャルリアリティ技術と応用》，電子工業出版社2021年版，第18頁。

〔6〕《タオバオとマイクロソフトが共同で開発した「淘宝買啊」は、未来に最も近いショッピング方法となるのでしょうか？》，載極客公園網，https://www.geekpark.net/news/232245，2024 年1 月22 日。

〔7〕See E.S.S. Entm't 2000，Inc v. Rock Star Videos，Inc. 444 F. Supp. 2d 1012，1014（C.D.Cal. 2006）.

〔8〕See AM General LLC v. Activision Blizzard，Inc，450F.Supp.3d 467（S. D. N. Y . 2020）.

〔9〕触媒は、NFT の特別なタイプであり、触媒は、NFT の希少性を示すことができる。

〔10〕NFT の販売価格はユーザーが決定する。NFT が販売者によって作成された場合、プラットフォームはロイヤリティを請求しなくなる。 NFT が発行されない場合、プラットフォームは販売後に販売価格の 2.5% のロイヤリティを請求する。

〔11〕王遷：《NFTデジタル作品の法的性質について》，《東方法学》2023 年第1 期。

〔12〕See Hermes Int'l v. Rothschild，22-CV-384（JSR），（S.D.N.Y. 02. 02.2023）.

〔13〕See Plaintiff Nike，Inc. Complaint against StockX LLC ，22-cv-3195，（U.C.D.C.26.4.2023）.

〔14〕徐瑛晗：《非伝統的な商標保護の必要性——法経済学の解釈》，《中華商標雑誌》2021 年第2 期。

〔15〕See Barton Beebe，An Empirical Study of the Multifactor Tests for Trademark Infringement，94 California Law Review 1581（2006）.

〔16〕王遷：《知的財産権チュートリアル》，中国人民大学出版社2021年版，第612頁。

〔17〕See M Grynberg，The Road Not Taken: Initial Interest Confusion，Consumer Search Costs，and the Challenge of the Internet，28 Seatle University Law Review 97（2004）.

〔18〕See Lionel Bently，From Communication to Thing: Historical Aspects to the Conceptualisation of Trade Mark as Property，in Graeme B. Dinwoodie & Mark D. Janis eds.，Trademark Law and Theory: A Handbook of Contemporary Research，Edward Elgar Publishing，2008，p.5.

〔19〕王太平：《商標法原理と事例》，北京大学出版社2015年版，第229頁。

〔20〕王太平：《商標法原理と事例》，北京大学出版社2015年版，第288頁。

〔21〕本条には、「商標や標識と商品やサービスの間に類似性がある場合にも保護が適用される。混同の可能性との関連で類似性の概念を説明することが不可欠である」と規定されている。

〔22〕See Camon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc，Case C-39/97 opinion of Mr Advovate General Jacobs.

〔23〕孔祥俊：《商標法の適用における基本的な問題》，中国法制出版社2014年版，第90頁。

〔24〕最高人民法院（2008）民提字第52 号民事判決書。

〔25〕この規定には、「商標が類似しているかどうかを判断する際には、保護を求める登録商標の識別性および知名度が考慮されるものとする」と規定されている。

〔26〕本条には、「商標法第57条第2項に規定する類似商品とは、機能、用途、生産部門、販売経路、消費者対象等が同一であるか、または関係公衆が特定の関連性があると一般に信じ、混同を生じさせるおそれのある商品を指す。類似役務とは、目的、内容、方法、対象等が同一であるか、または関係公衆が特定の関連性があると一般に信じ、混同を生じさせるおそれのある役務を指す。商品と役務の間に関係公衆を混同させるおそれのある特定の関連性がある場合、商品と役務は類似する。」と規定されている。

〔27〕孔祥俊：《商標法の適用における基本的な問題》，中国法制出版社2014年版，第331頁。

〔28〕李揚：《商標法基本原理》，法律出版社2018年版，第222頁。

〔29〕姚鹤徽：《商標混淆可能性研究》，知識産権出版社2015年版，第235頁。

〔30〕彭学龍：《商標法の基本カテゴリーの記号論的分析》，《法学研究》2007年第1期。

〔31〕[米] マイケル・ソロモン著：《消費者行動学》（第12 版），楊暁燕等译訳，中国人民大学出版社2018年版，第5頁。

〔32〕Edward S. Rogers，The Unwary Purchaser A Study in the Psychology of Trade Mark Infringement，8 Michigan Law Review 613（1910）.

〔33〕See Louis M.Birill，Subway In-Tunnel Advertising Gives Outdoor a New Direction，at www.sub-media.com/press，2024-1-20.

〔34〕王太平：《商標概念の記号論的分析——商標権と商標権侵害の本質について》，《湘潭大学学報（哲学と社会科学版）》2007 年第5 期。

〔35〕See Hermes Int'l v. Rothschild，22-CV-384（JSR）（S.D.N.Y. 02. 02.2023）.

〔36〕See Plaintiff Nike，Inc. Complaint against StockX LLC ，22-cv-3195，（U.C.D.C.26.4.2023）.

〔37〕See Yuga Labs v. Ryder Ripps ，2:23-cv-00010-APG-NJK，（D. Nev. 3. 31.2023）.

〔38〕See Miramax v. Tarantino ，2:21-cv-08979-FMO-JC，（C.D. Cal. 3.10.2022）.

〔39〕[米] ベンジャミン・N・カードーゾ：《法の成長 法科学のパラドックス》，董炯等訳，中国法制出版社2002 年版，第115頁。

〔40〕《最高人民法院による現在の経済状況下における知的財産権訴訟サービスに関する若干の問題に関する意見》，法発〔2009〕23号。

〔41〕李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第568-570頁。

〔42〕See Barton Beebe，An Empirical Study of the Multifactor Tests for Trademark Infringement，94 California Law Review 1581（2006）.

〔43〕[米] マイケル・ソロモン著：《消費者行動学》（第12 版），楊暁燕等译訳，中国人民大学出版社2018年版，第270頁。

原文は中国語であり、日本語は仮訳です。