はじめに

今日のデジタル市場では、消費者の注目をめぐる争いは店頭の棚だけでなく検索エンジン上でも繰り広げられている。Google広告により企業が競合他社の商標をキーワードとして入札できるようになったことで、重要な問いが生じる。これは正当な競争なのか、それとも違法な利用なのか。

業界の推計によれば、Googleは1日に約164億件の検索を処理し、世界で50億人を超える利用者を擁しており、可視性をめぐるオンライン競争の規模の大きさを物語っている。こうした環境では、デジタル広告戦略が消費者の行動やブランドの可視性に大きな影響を及ぼし得る。

南アフリカの裁判所は、知的財産権の保護と活発な商業的競争がもたらす利益とのバランスを図りつつ、公正な競争と違法な利用との境界がどこにあるのかを検討し始めている。これらの判断は、企業がオンラインでどのように競争するか、また競合他社のブランド名への入札が比較的可視性を高める適法な手段なのか、それとも訴訟の対象となる不正行為なのかに影響を与える。

デジタルマーケティングの発展は、企業が消費者に到達する方法を一変させた。Google AdWords（2018年7月24日にGoogle広告へ名称変更）は、広告主がキーワードに入札し、利用者がそれらの語を検索した際に広告が表示されるようにするものである。とりわけ論争的な慣行が、競合他社の商標をキーワードとして入札することである。

この慣行は、特に検索広告がトラフィックを誘導し、または消費者を誤認させるおそれがある場合に、商標権侵害、詐称通用（passing off）および不正競争に関する問題を提起する。

Googleは通常、競合他社の商標をキーワードとして使用することを制限しないが、苦情審査を経て広告における商標の使用を制限することがある。それでも裁判所は、消費者の混同や信用への不当な利用が生じる場合に、そうした行為が侵害、詐称通用または不正競争を生じさせるか否かを精査してきた。

Google広告の仕組み

• キーワード入札：広告主は、競合他社のブランド名を含むキーワードを選択し、利用者がそれらの語を検索した際に自社広告が表示されるようにする。
• 広告の表示位置：スポンサー広告は通常、自然検索結果の上部または横に表示される。
• Googleの方針：Googleは通常、広告主が競合他社の商標をキーワードとして入札することを認めているが、商標に関する苦情を審査した後、広告における商標の使用を制限することがある。

商標権とキーワード広告

1993年商標法第194号は、第34条が想定する状況において、登録商標を無断使用から保護する。登録商標がGoogle広告のキーワードとして使用される場合、使用の性質、広告そのもの、ならびに混同または不当な利益が生じるか否かに応じて、第34条が問題となり得る。

もっとも、南アフリカのキーワード広告に関する主要判決である Cochrane Steel Products (Pty) Ltd 対 M-Systems Group (Pty) Ltd [2016] ZASCA 74 は、商標 CLEARVU が当時未登録であったため、コモンローに基づいて判断された。

商標登録がない場合、権利者はコモンロー上の救済に依拠し得る。詐称通用は、最も広く認められた不正競争の形態の一つであり、南アフリカ法において不法行為（delict）を構成する。

詐称通用は、ある事業者が直接的または間接的に、自己の商品または役務が他の事業者のものと関連していると表示し、その結果として欺瞞または混同のおそれが生じる場合に成立する。したがって、未登録商標の権利者は、詐称通用の原則に依拠して、欺瞞的または混同を招く商業行為を差し止めることができる。

Cochrane判決（ClearVu事件）

南アフリカ最高控訴裁判所は、Cochrane Steel Products (Pty) Ltd 対 M-Systems Group (Pty) Ltd [2016] ZASCA 74 においてキーワード広告を検討した。

Cochraneは、M-SystemsがGoogle AdWordsにおいて商標 CLEARVU を不正にキーワードとして使用し、CLEARVU製品を検索する消費者をM-Systemsの競合製品へ誘導したと主張した。Cochraneは、この行為が詐称通用および不正競争に当たると論じた。

最高控訴裁判所は、本件の事実関係において、CLEARVU をキーワードとして使用したことは不正競争または詐称通用に当たらないと判断した。裁判所は、キーワード広告は本質的に違法ではなく、責任は、提示された広告によって消費者が欺瞞または混同を受けるおそれがあるか否かに依存すると強調した。

重要なことに、裁判所は、競合他社の商標を隠れたキーワードとして購入する行為と、広告内容そのものとを区別した。決定的な問題は、その広告によって、合理的に注意深いインターネット利用者が、宣伝された商品または役務の真の出所を識別できるか否かであった。

裁判所は、以下を含む複数の要素を考慮した。

• スポンサー広告と自然検索結果との区別；
• 広告が消費者にどのように表示されたか；
• 広告がCochraneとの関連を虚偽に示唆していたか否か；および
• 実際の消費者の混同を示す証拠の欠如。

裁判所は、インターネット利用者は一般に、検索結果に競合する供給者の広告が含まれ得ることを理解していると指摘した。M-Systemsの広告はM-Systemsを広告主として明確に示し、Cochraneとの関連を虚偽に示唆していなかったため、裁判所は欺瞞または混同の証拠が不十分であると認定した。

この判決は、競争それ自体は違法ではないという、より広範な原則を反映している。キーワード広告は、競合他社の隣で開業することと同様に、結果として生じる広告が消費者を誤認させず、または混同のおそれを生じさせない限り、適法な商業的競争を構成し得る。

結論

競合他社の商標をGoogle広告のキーワードとして使用することに関する南アフリカの法的立場は、知的財産権の保護と公正な競争の促進との均衡を図ろうとするものである。

重要なことに、CLEARVU事件において裁判所は登録商標を扱っていなかった。したがって、裁判所は登録によって付与される権利を検討する任にはなかった。商標登録は、より緻密な立場を要し得る。結局のところ、商標登録は、登録が対象とする商品または役務に関し、南アフリカ全土においてその商標を独占的に使用する権利を権利者に付与する。商標をキーワードとして使用することは、たとえ隠れたものであっても、直接侵害または希釈化のいずれかにより、権利者の権利を侵害し得る。もっとも、この点はCLEARVU事件では検討されなかった。

南アフリカの現在の立場は、欺瞞、混同のおそれ、または信用の不当な利用が存在しない限り、キーワード入札のみでは通常、詐称通用または不正競争は成立しないことを示唆している。重要な検討事項は、依然として、広告そのものが、宣伝される商品または役務の出所、提携関係または推奨について消費者を誤認させるおそれがあるか否かにある。

したがって、企業は、適切な状況下において、自社の広告が広告主を明確に示し、提携、推奨または出所を示唆しない限り、競合他社の商標をキーワードとして入札することができる。

オンライン広告が進化し続ける中、企業は、競争的な広告戦略が透明性と正確性を保ち、商標の原則および公正な競争の慣行の双方に整合するよう確保すべきである。

明らかと思われるのは、商標権者は自己の商標の登録を確保すべきであるということである。この方法によれば、信用（reputation）を立証する必要がなくなり、また南アフリカの商標法における執行手段の充実度を踏まえれば、より強力な執行の選択肢を得られる可能性がある。

著者：Logendree Pillay、Mohamed Jameel Hamid

出典：Adams & Adams（原文）

本記事の原文は英語であり、日本語は翻訳です。参考用としてご利用ください。ご質問やご意見がございましたらお気軽にお問い合わせください。